在中國境內(nèi)發(fā)生的新型冠狀病毒疫情是否對位于境外的國際工程項目產(chǎn)生影響并從而構(gòu)成合同約定的或適用法律規(guī)定的特殊風險或不可抗力事件，應(yīng)視位于境外的國際工程項目的具體情況而定，不能一概而論，且不能進行概括性陳述或主張，盲目地主張?zhí)厥怙L險或不可抗力事件的發(fā)生，進而提出工期延長和額外費用的索賠主張，而應(yīng)依據(jù)合同約定和適用法律的規(guī)定證明新型冠狀病毒疫情對具體的國際工程項目的影響及其影響程度。

在大多數(shù)國際工程項目中，由于中資承包商均會安排春節(jié)期間，包括項目管理人員和勞務(wù)繼續(xù)在現(xiàn)場的施工，因此，2019新型冠狀病毒疫情對國際工程項目履約的影響相對有限，不具有普遍適用的意義。在承包商屬地化管理和勞務(wù)為當?shù)厥炀毢头鞘炀殑趧?wù)時，承包商不能以某些項目管理人員或勞務(wù)未能按期返回現(xiàn)場為由主張疫情為特殊風險和不可抗力事件，應(yīng)視項目管理人員和中國勞務(wù)的重要性確定。在上述項目中，承包商的大部分項目管理人員和勞務(wù)均居住在湖北省境內(nèi)，而交通管制措施導(dǎo)致上述人員無法節(jié)后返回復(fù)工，承包商主張疫情為特殊風險事件具有事實依據(jù)。

在中國企業(yè)普遍使用的FIDIC合同中，盡管1987年第四版、1999年版FIDIC合同系列、協(xié)調(diào)版合同系列和2017年版FIDIC合同系列沒有將傳染病列為特殊風險或不可抗力事件，但上述合同格式均約定了相同的特殊風險或不可抗力的定義，系指某種異常事件或情況：（a）一方無法控制的，（b）該方在簽訂合同前，不能對之進行合理準備的，（c）發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的，（d）不能主要歸因于他方的。因此，即使合同中沒有羅列傳染病為特殊風險或不可抗力事件，承包商也可以從上述定義中證明新型冠狀病毒疫情為特殊風險或不可抗力事件。另一方面，即使在合同沒有約定傳染病為特殊風險或不可抗力事件時，各國合同法或判例中均有特殊風險或不可抗力的法律規(guī)定，承包商可以引用適用法律中的特殊風險或不可抗力的法律規(guī)定主張新型冠狀病毒疫情為特殊風險或不可抗力事件。

需要提醒的是，在合同約定了傳染病為特殊風險或不可抗力時[5]，除按合同約定主張?zhí)厥怙L險或不可抗力外，承包商更應(yīng)從適用法律的角度評估新型冠狀病毒疫情是否在適用的法律上得以成立特殊風險或不可抗力以及適用法律規(guī)定的法律驗證標準，切莫一概而論，盲目主張不可抗力或履約不能，甚至主張解除合同。

不可抗力（Force Majeure）概念來源于法國民法典，通常在大陸法系國家的民法典中均有明確的法律規(guī)定，例如非洲西部的法語區(qū)15個國家。在英美普通法系國家的法律中，沒有法律規(guī)定的“不可抗力”原則。在合同明示約定不可抗力時，通常通過合同解釋方法判定某個事件是否屬于不可抗力。在合同未約定不可抗力時，通常適用“合同目的落空”（或稱“合同受阻”）或“履約不能”（Impossibility）判斷不能履行的抗辯。

在普通法中，構(gòu)成合同受阻需要符合如下法律驗證標準（test）：

適用于巴基斯坦、印度和孟加拉國的《1872年合同法》第56條規(guī)定了履約不能的情形。為了證明合同受阻或稱落空，應(yīng)滿足如下驗證標準：
（i）當事人之間必須存在有效的和尚在存續(xù)的合同；
（ii）必須還有部分合同需要履行；
（iii）尚需履行的部分合同應(yīng)變成不可能履約或非法；和
（iv）不能履約應(yīng)是締約方無法避免的原因?qū)е碌摹?br/>

在普通法中，合同當事人一旦簽約，雙方當事人負有嚴格履行合同義務(wù)的責任，如果一方不能履行合同，違約的一方需要承擔賠償責任。需要注意的是，在英國普通法中，合同受阻或稱合同落空的法律驗證標準采用嚴格責任制，認為如果給予當事人太多的法定免責，則合同就喪失了約束力，使得合同履行喪失了可循性。

因此，在國際工程項目的合同適用普通法時，承包商應(yīng)首先根據(jù)合同約定的不可抗力條款進行抗辯，依合同約定的不可抗力定義或列入的特殊風險或不可抗力事件主張權(quán)利。在合同沒有約定傳染病為特殊風險或不可抗力事件時，可引用適用法律中的合同落空或稱合同受阻，主張履約不能。必須看到，國際工程合同中對于特殊風險和不可抗力均約定了給予承包商工期延長和/或額外費用的權(quán)利，即延遲履行和損害賠償?shù)姆删葷?，這與國際貿(mào)易等其他類型的合同存在明顯的不同，承包商可利用特殊風險或不可抗力條款主張工期延長和/或額外費用的法律救濟，向業(yè)主提出索賠。

由于某些國家或地區(qū)航班的限制措施導(dǎo)致中資承包商無法按期派出項目管理人員和勞務(wù)，導(dǎo)致項目管理人員和勞務(wù)出現(xiàn)短缺。由于國內(nèi)某些地區(qū)出行限制措施和節(jié)后推遲上班，可能會導(dǎo)致負責國際工程項目的設(shè)計部門無法按計劃進行設(shè)計工作，也可能還會導(dǎo)致設(shè)備或材料交貨延遲，從而導(dǎo)致項目工期延誤和/或發(fā)生額外費用。對于從事國際工程項目的承包商來說，如果在建的國際工程項目受到了新型冠狀病毒疫情的影響，應(yīng)按照合同的約定，在合同約定的期限內(nèi)發(fā)出不可抗力通知，同時向業(yè)主遞交索賠通知，并承擔相應(yīng)的舉證義務(wù)，證明疫情對在建項目的影響及其程度。對于工期延誤和/或額外費用的影響，承包商負有義務(wù)提供證據(jù)證明如下事項：
（i）新型冠狀病毒疫情對承包商正在實施的國際工程項目影響的存在；
（ii）在項目管理人員或勞務(wù)無法按期節(jié)后返回現(xiàn)場時，應(yīng)提供上述人員的名單、身份信息、職務(wù)、國內(nèi)居住地址，并應(yīng)證明上述人員是否受到交通限制如航班限制的影響，以及這些人的職務(wù)和崗位對工程施工的確切影響，是否具有可替代性安排。
（iii）如對設(shè)備和材料供貨產(chǎn)生延誤，需要證明設(shè)備和貨物如何受到延誤，以及是否具有可替代性安排。
（iv）疫情對對工程進度計劃的影響；
（v）受疫情影響的工作或活動；
（vi）受疫情影響的工作或活動是否處于項目的關(guān)鍵線路上；
（vii）受影響的天數(shù)的計算。可通過更新進度計劃的方式，或者利用項目進度管理軟件計算受影響的天數(shù)；
（viii）受疫情影響產(chǎn)生的實際發(fā)生的費用；
（ix）受疫情影響產(chǎn)生的額外費用，包括現(xiàn)場管理費和總部管理費，但不包括利潤。

需要注意的是，承包商應(yīng)在合同約定的索賠通知發(fā)出的期限內(nèi)，例如FIDIC合同1999年版第20.1款約定的28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，并應(yīng)根據(jù)合同約定在規(guī)定的期限內(nèi)提出索賠報告，包括索賠依據(jù)、主要事實、事實與結(jié)果之間的因果關(guān)系、索賠天數(shù)的計算、發(fā)生的額外費用計算以及證明上述索賠權(quán)利的證據(jù)。

除非是合同的不可抗力條款有明確約定對證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書在國際訴訟和仲裁中并不重要[6]。在合同沒有明示約定在發(fā)生特殊風險或不可抗力事件需要承包商出具由權(quán)威機構(gòu)出具的證明文件時，承包商沒有義務(wù)向業(yè)主遞交某些機構(gòu)出具的不可抗力證明。另一方面，承包商絕對不能簡單地以某些機構(gòu)出具的不可抗力證明概括性地主張新型冠狀病毒疫情構(gòu)成特殊風險或不可抗力及其對其國際工程項目的影響，以替代承包商在合同和適用法律項下負有的舉證責任和義務(wù)，更不能盲目主張不可抗力或履約不能，甚至主張解除合同。

上述項目中承包商主張的受影響的因素是其大多數(shù)項目管理人員和工人均居住在湖北省境內(nèi)，受交通限制影響無法節(jié)后返回現(xiàn)場，而其他項目上的大多數(shù)承包商人員并非來自湖北省，因此，業(yè)主的上述主張明顯與承包商所言的項目無關(guān)，業(yè)主主張的其他境外項目的正常履約，包括同一承包商在該國的其他項目的正常履約均不能構(gòu)成受疫情影響項目的合理的抗辯理由。

需要指出的是，新型冠狀病毒疫情可能但不必然構(gòu)成特殊風險或不可抗力事件，應(yīng)視具體的國際工程項目是否受到疫情影響以及受到疫情影響的程度而定。對于國際工程項目而言，新型冠狀病毒疫情不具有普遍適用性。承包商在向業(yè)主主張新型冠狀病毒疫情為特殊風險或不可抗力事件時，應(yīng)三思而行，切忌盲目主張并向業(yè)主索賠工期延長以及額外費用。在國際工程項目確實受到新型冠狀病毒疫情影響時，應(yīng)依據(jù)合同約定提出特殊風險或不可抗力通知，履行減輕損失義務(wù)，并應(yīng)根據(jù)合同在約定的期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，依據(jù)合同約定索賠新型冠狀病毒疫情構(gòu)成特殊風險或不可抗力事件時的工期延長和/或?qū)嶋H發(fā)生的額外費用。