摘  要

筆者以相關(guān)辦案經(jīng)歷為基礎(chǔ)，通過問答形式，簡(jiǎn)要地介紹涉外法律服務(wù)以及相關(guān)企業(yè)從事涉外事務(wù)的基本經(jīng)驗(yàn)。

Question1

根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規(guī)定，“有下列情形之一，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事案件：

綜上，可以看出，我國(guó)民事訴訟程序?qū)Α吧嫱饷袷掳讣弊隽私缍?。筆者認(rèn)為，對(duì)于涉外法律服務(wù)的理解，也可以參照前述規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。即只要是律師或者專業(yè)人士為具備前述規(guī)定所列情形之一的民事案件提供法律服務(wù)，就應(yīng)該認(rèn)為是在提供涉外法律服務(wù)。

筆者認(rèn)為，提供“涉外法律服務(wù)”并不必然要掌握外語，但是至少對(duì)“涉外民事案件”具有一定敏感度，即在具體的案件中知悉涉外因素的成分是哪些，如何處理。當(dāng)然，掌握外語更有利于律師或?qū)I(yè)人士了解案情，抓住核心線索。具體理由如下：

Question2

根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規(guī)定，我國(guó)民事訴訟程序中，對(duì)涉外法律服務(wù)羅列了若干情形，但是并沒有對(duì)工作語言做明確規(guī)定；同時(shí)，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第五百二十七條，“當(dāng)事人向人民法院提交的書面材料是外文的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向人民法院提交中文翻譯件。當(dāng)事人對(duì)中文翻譯件有異議的，應(yīng)當(dāng)共同委托翻譯機(jī)構(gòu)提供翻譯文本；當(dāng)事人對(duì)翻譯機(jī)構(gòu)的選擇不能達(dá)成一致的，由人民法院確定?！?，由此，不難看出，在維護(hù)我國(guó)司法主權(quán)和尊重我國(guó)官方語言的大前提下，在我國(guó)司法機(jī)關(guān)內(nèi)的工作語言是以漢語，即中文為主的。只是目前有些法院為便于外國(guó)當(dāng)事人了解庭審情況，附帶地提供了翻譯或庭審時(shí)的同聲傳譯工作。既然在中國(guó)大陸地區(qū)法院審理案件，還是應(yīng)當(dāng)尊重和使用中文。

當(dāng)然，并不是說律師或者專業(yè)人士在提供涉外法律服務(wù)時(shí)，不需要掌握外語。律師或者專業(yè)人士能夠以外語工作，自然使得工作更加順暢，溝通更加方便和高效。但是，律師所提供服務(wù)，歸根到底是法律服務(wù)，是以對(duì)具體案情的深入了解，準(zhǔn)確地適用法律，并最終提出相關(guān)法律意見。在提供法律服務(wù)過程中，律師對(duì)語言的運(yùn)用和理解，只為更好地了解案情和事實(shí)，并不能說熟練掌握外語甚至精通案情，就能對(duì)案件起到?jīng)Q定性或者翻天覆地的作用。

Question3

這一問題準(zhǔn)確來說，應(yīng)該是，一國(guó)（地區(qū)）的執(zhí)業(yè)律師在處理案件（項(xiàng)目）過程中，遇到的問題涉及外國(guó)法律的，是否需要熟悉外國(guó)法律。

這一問題類似于涉外法律程序中的“外國(guó)法查明”，“外國(guó)法的查明”應(yīng)該區(qū)分為兩部分理解，首先，某個(gè)項(xiàng)目、案件“整體”適用外國(guó)法律。例如在外國(guó)著名品牌與國(guó)內(nèi)企業(yè)的合作項(xiàng)目中，合作協(xié)議里對(duì)“法律適用(governing law)”往往約定適用外國(guó)法律；海上貨物運(yùn)輸中，作為貨物運(yùn)輸合同證明的提單正面或者背面也往往印制著“法律適用和管轄條款”。這些都是影響整個(gè)案件、項(xiàng)目的法律適用情況以及管轄的問題。此外，國(guó)際法中的沖突規(guī)范，并不明確規(guī)定某個(gè)項(xiàng)目、案件所適用的是哪國(guó)法律，而是根據(jù)項(xiàng)目、案件的連接因素（行為發(fā)生地，標(biāo)的物所在地等等）而最終確定整個(gè)項(xiàng)目、案件所適用的法律問題。

其次，是某個(gè)事實(shí)問題所涉及的外國(guó)法律。這樣的情形往往是某個(gè)項(xiàng)目、案件所適用的法律是中國(guó)大陸地區(qū)法律，然而由于項(xiàng)目或案件所涉及的某些事實(shí)是在中國(guó)大陸地區(qū)境外發(fā)生，這些事實(shí)的相關(guān)證明是需要通過外國(guó)法律進(jìn)行評(píng)價(jià)的，那么，筆者認(rèn)為，這也屬于“外國(guó)法查明”的部分。諸如外國(guó)企業(yè)主體信息的公證、認(rèn)證手續(xù)，也可以理解為外國(guó)法律對(duì)外國(guó)企業(yè)主體資格的評(píng)價(jià)、出具法律意見的過程。

最后，筆者想談?wù)勔陨蟽煞N不同情況下的法律適用，對(duì)涉外法律服務(wù)的要求。對(duì)于在中國(guó)大陸地區(qū)執(zhí)業(yè)的律師而言，若遇到第一種情況，即某個(gè)項(xiàng)目、案件“整體”適用外國(guó)法律的情形時(shí)，那么中國(guó)大陸律師依法不能就整個(gè)項(xiàng)目、案件發(fā)表、出具正式法律意見，這涉及到律師的執(zhí)業(yè)規(guī)范問題。然而，中國(guó)大陸律師可以作為專家證人，就項(xiàng)目、案件中涉及的部分事實(shí)所適用中國(guó)大陸法律的，可以就該部分事實(shí)，結(jié)合中國(guó)大陸法律進(jìn)行評(píng)價(jià)；若遇到第二種情況，外國(guó)律師所就部分相關(guān)事實(shí)進(jìn)行查明，并結(jié)合外國(guó)法律出具法律意見，可以視為整個(gè)項(xiàng)目、案件當(dāng)中的部分證據(jù)，僅僅是證明在中國(guó)大陸境外所發(fā)生、形成事實(shí)的有效性、合法性。

筆者認(rèn)為，處理涉外法律事務(wù)（案件、項(xiàng)目），首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)關(guān)注和處理“法律適用”問題。這一問題的重要性，正如鄧小平同志在談及香港回歸的問題上，“香港問題其實(shí)就是主權(quán)問題，主權(quán)問題是不容許談判的”。

Question4

“法律適用”問題也是如此，在項(xiàng)目合作事宜中，如果某個(gè)項(xiàng)目適用外國(guó)法律，那么中國(guó)企業(yè)對(duì)項(xiàng)目的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判將會(huì)陷入相當(dāng)被動(dòng)的境地，工作習(xí)慣的差異亦會(huì)對(duì)證據(jù)的收集帶來截然不同的影響。為何我國(guó)企業(yè)在境外仲裁中總是輸多贏少，境外仲裁所適用的仲裁規(guī)則和實(shí)體法律均與我國(guó)大陸法律、民事訴訟程序甚至我國(guó)的仲裁程序天壤之別，在不熟悉規(guī)則和實(shí)體法律的前提下，敗訴自然也是順其自然的結(jié)果。

外國(guó)法律的程序規(guī)則和實(shí)體法律，所體現(xiàn)的是外國(guó)的文化背景和思維邏輯，小到只言片語的措辭區(qū)別，大到東西方的文化差異，等等這些因素的積累都構(gòu)成了律師或?qū)I(yè)人士在處理涉外法律事務(wù)時(shí)的難點(diǎn)。試想在體育界令人震驚的“孫楊案”如果是在中國(guó)仲裁，適用中國(guó)仲裁規(guī)則和中國(guó)實(shí)體法律，那么會(huì)有怎樣的結(jié)果？