趙海龍

文本探討在FIDIC合同條件下，以國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（以下簡稱 “URDG758”）為適用規(guī)則的保函管理實踐及兌付經(jīng)驗，以期對同行在境外工程項目管理中減少管理疏漏和降低風(fēng)險隱患，確保項目管理過程中的保函風(fēng)險可控有所助益。

見索即付保函

見索即付保函是擔(dān)保人應(yīng)申請人（基礎(chǔ)合同的債務(wù)人）的請求，憑在保函有效期內(nèi)受益人提交的符合保函條件的索賠書（通常是書面形式）及保函規(guī)定的任何其他單據(jù)，立即無條件向受益人支付某一規(guī)定的或某一最大限額的付款承諾。該種保函最常用于建筑合同和國際貨物銷售合同，旨在保障另一方（業(yè)主或買方）的利益，以防止供貨人或合約另一方不履約或不完全履約。見索即付保函主要由銀行出具，其他非銀行金融機構(gòu)也可開具。根據(jù)用途的不同，見索即付保函分為投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、留置金保函和維修保函。國際上，被全球銀行家、貿(mào)易家、行業(yè)協(xié)會及眾多國際組織認(rèn)可和使用，并被視為見索即付保函業(yè)務(wù)的國際性權(quán)威實務(wù)操作標(biāo)準(zhǔn)便是URDG758。此外，1995 年聯(lián)合國《獨立擔(dān)保和備用信用證公約》（以下簡稱“《公約》”）適用范圍包括作為獨立擔(dān)保的見索即付保函。但由于加入公約的國家很少，且《公約》的適用是任意性的，其運用范圍十分有限。

保函內(nèi)容

保函內(nèi)容一般包括：申請人、擔(dān)保人、受益人、指明基礎(chǔ)關(guān)系的參考編碼或其他識別各方潛在關(guān)系的信息、擔(dān)保金額/支付的金額上限/幣種/匯率、索賠條件、保函有效期、索賠形式為提交紙質(zhì)文件/電子文件、保函語言、適用法律及國際商會保函規(guī)則。

分包保函的校核機制

在總承包商管理下的境外工程承包項目中，為了確?？偝邪贤路职こ痰母黝惐：L(fēng)險的完全轉(zhuǎn)移，一般按照承包商提交項目當(dāng)?shù)貥I(yè)主的保函內(nèi)容和格式要求其分包商開具對應(yīng)內(nèi)容和格式的銀行保函。然而在分包商向總承包商正式提交保函之前，分包商的擔(dān)保銀行往往會以各類借口試圖更改或修訂總包要求的保函內(nèi)容或格式，目的在于制造索賠障礙或規(guī)避一些具有風(fēng)險隱患的不利條件。在這個環(huán)節(jié)，總承包商的項目經(jīng)理、商務(wù)或財務(wù)工作人員要有很強的風(fēng)險防控意識，將此類有意修改意保函內(nèi)容或格式的意圖消滅在萌芽狀態(tài)，堅決拒絕屬地分包商提出的這類申請。

在屬地分包商向總承包商提交保函過程中，要堅持“不厭其煩”和“多重校核”的工作原則和機制進行審核。一是在屬地分包商正式提交保函前，必須要求分包商向總承包商提交完整的銀行保函草稿，總包商的商務(wù)或財務(wù)工作人員必須逐字逐句對照內(nèi)容和格式進行檢查，確保保函內(nèi)容和格式符合要求。如符合，則可指示地分包商提供銀行正式簽發(fā)的銀行保函文件；如不符合，則要求屬地分包商按要求重新提交銀行保函草本。二是在屬地分包商正式提交銀行保函時，總承包商商務(wù)或財務(wù)人員必須逐字逐句對照格式進行檢查，確保銀行保函內(nèi)容和格式符合初審時的要求。如符合，則可接收屬地分包商提供的保函并做好存檔工作；如不符合，則拒絕接收并要求屬地分包商重新提交。三是總承包商商務(wù)或財務(wù)工作人員在校核完畢之后，要和擔(dān)保銀行通過電話確認(rèn)保函信息和銀行簽字人的真實性，如有必要，也可要求銀行提供書面確認(rèn)函。

在校核分包保函過程中也應(yīng)該注意細(xì)微的銀行保函修改，可能這些修改不會實質(zhì)性改變保函內(nèi)容，也不涉及格式變化，但是在未來分包出現(xiàn)違約索賠的時候出現(xiàn)索賠障礙或延誤索賠的時間的可能性。一是擔(dān)保行地址。審核原則為保函擔(dān)保行的地址和保函索賠時索賠文件的遞送地址一致且銀行地址距離總承包商辦公機構(gòu)最近最便利；如果兩者不一致的時候，必須確保索賠文件遞送地址要求為擔(dān)保行總行地址。二是受益人索賠時的授權(quán)人。建議在保函索賠條件里面注意銀行可能會在要求索賠時的文件簽字人上面加以限制性條件，比如Director、Project Director、Project Manager、Chairman等不同稱謂，甚至也要求這些簽字人被公證處或承包商銀行證明其簽字的真實性。如果保函里要求是項目的Project Manager簽發(fā)索賠文件，那么總承包商的Director、Chairman、General Manager簽發(fā)都是無效的，銀行有權(quán)拒絕接受文件，如果存在惡意違約，甚至銀行會在接收文件后遲遲不進行處理，故意消耗保函有效期的時間。三是支付及幣種條款。如果保函中存在多幣種的情況下，建議確定統(tǒng)一的支付幣種以及明確的匯率折算參照，比如是買入價，賣出價還是中間價。一般以項目當(dāng)?shù)氐闹醒脬y行匯率為準(zhǔn)，選取的匯率應(yīng)根據(jù)對自身利益為原則對分包商進行要求。四是索賠兌付發(fā)起的形式。一般以書面提交的形式為主，不論是電子索賠文件還是遞交書面索賠須在保函格式中明確，避免造成歧義。五是適用法律和仲裁地。在考慮風(fēng)險轉(zhuǎn)移的情況下，可以參照業(yè)主對總承包商的要求來要求分包商提供的保函內(nèi)容和格式，其中適用法律和仲裁地也應(yīng)該同樣保持一致或利于總承包商的法律和仲裁地，但是需根據(jù)項目所在國法律衡量進行甄別和選擇。

分包保函兌付案例實踐

一、兌付電梯施工單位A公司保函

1.兌付原因

電梯承包商A公司作為某國際知名電梯品牌在境外項目所在國的獨家代理，但是該代理公司在項目執(zhí)行過程中工作低效、履約能力較差，導(dǎo)致工期不斷被拖，且在項目現(xiàn)場不服從總承包商的現(xiàn)場指揮，嚴(yán)重違反現(xiàn)場安全文明施工。同時，總承包商也了解到 A公司的代理協(xié)議在2017年9月6日到期，可 A公司從未通知總承包商，存在商業(yè)欺詐行為。綜合以上事由，總承包商為了控制分包項目風(fēng)險，果斷采取兌付其保函的措施維護總承包商的合法權(quán)益。

2.索賠日期

2017年12月15日（周五）。

3.收款日期

2017年12月20日（周三），A公司兌付的保函類型及金額見表1。

4.兌付經(jīng)過

按照履約保函和預(yù)付款保函中的索賠要求，提交書面索賠文件給保函中指定的銀行地址和接收人，銀行簽收文件后即進入單據(jù)處理。按照《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》規(guī)定，進入索賠程序后，開立人的審單時間為5個工作日，這意味著在5個工作日之內(nèi)開立人應(yīng)當(dāng)對索賠進行付款或拒絕付款。該案例從索賠發(fā)起到成功兌付經(jīng)歷了4個工作日，整個過程非常順利。

二、兌付潔具供應(yīng)商B公司保函

1.兌付原因

B公司代理的某潔具牌，由于施工過程中存在質(zhì)量問題且長時間未進行修復(fù)，同時承包商代付的銀行手續(xù)費以及延期罰款遲遲未交，根據(jù)合同，B公司已實質(zhì)性違反合同約定?？偝邪虨榱丝刂品职?，在多次書面警告無效后，最終采取兌付保函以脅迫分包商履行合同義務(wù)。

2.索賠時間

第一次索賠日期：2019年3月7日（周四）。

第二次索賠日期：2019年3月28日（銀行拒收索賠文件）。

3.兌付的保函類型及金額，B公司兌付的保函類型及金額見表2。

4.發(fā)起訴訟

2019年3月29日，承包商發(fā)起了一份控訴擔(dān)保行的商務(wù)信件，指明擔(dān)保行的不合理行為和惡意拒付行為。同時委托當(dāng)?shù)刂伤蚍ㄔ荷显V尋求公正裁決，并于2019年5月28日通過委托律師正式向法院提出了反對意見的申請書，直至2020年6月30日，最終通過法院訴訟，承包商贏得了法律的支持，B公司的擔(dān)保行也按照法院指令兌付了索賠。

5.兌付經(jīng)過

第一次索賠發(fā)出期間，銀行通知客戶（ B公司），B公司聯(lián)合銀行并借用當(dāng)?shù)厣淌路ㄔ航槿?，極力在爭取法院的“止付令 ”。當(dāng)總承包商遲遲得不到銀行的反饋后，再次向銀行發(fā)出了第二份索賠函，遞送索賠材料時，銀行即可出示了商事法院的 “止付令 ”，銀行拒不接收我方索賠兌付材料。期間過程曲折，銀行設(shè)置阻力重重，最終通過法院訴訟實現(xiàn)了索賠兌付的成功，在這期間，最重要的是體會是要求分包商提供一份見索即付獨立保函的重要性；另一方面就是承包商的索賠必須以合同為依據(jù)（合理正當(dāng)性），做好過程記錄。  

三、兌付分包施工單位C公司保函

1.兌付原因

C公司施工期間未按照約定延期預(yù)付款保函，同時施工嚴(yán)重滯后，導(dǎo)致預(yù)付款遲遲無法按期返還，且在收到移交證書后，未安排人員對現(xiàn)場缺陷項進行修復(fù)，違約風(fēng)險嚴(yán)重。

2.兌付日期

2019年7月12日（周五），其中2019年7月17日補充一次資料。

3.收款日期

2019年7月19日。其中，C公司兌付的保函類型及金額見表3。

4.兌付經(jīng)過

銀行設(shè)置阻力，過程較困難，最終成功兌付。即便該分包商保函都是見索即付的獨立保函，但是在對付過程中銀行有意設(shè)置障礙明顯，期間要求受益人證明索賠文件簽字人的筆跡真實性，并要求承包商提供證明分包商違約的證明材料。為了說明兌付的合理性，承包商隨即按要求提供了充分的證明，同時提示并警告擔(dān)保銀行的行為有失公允，在必要時將訴諸于法律。最終銀行在收到補充材料后妥善處理了索賠申請。

四、兌付公路項目分包商D公司保函

1.兌付原因

分包商D公司由于工程進度嚴(yán)重滯后，導(dǎo)致預(yù)付款未能按期扣回，且分包商的公司存在拖欠履約風(fēng)險，鑒于此總承包商申請兌付預(yù)付款保函。

2.兌付日期

2018年11月21日。

3.收款日期

2018年12月20日。其中D公司兌付的保函類型及金額見表4。

4.兌付經(jīng)過

銀行設(shè)置阻力，分包商極力阻止銀行兌付，最終通過協(xié)商讓分包商改變態(tài)度，接受我司兌付要求，過程較困難，最終成功兌付。期間由于保函文本中約定的的索賠文件收取地址在距離某國首都100多公里外的某外國銀行支行，導(dǎo)致總承包商的索賠文件不得不讓工作人員親自遞送至其支行所在地。

URDG758規(guī)則下的見索即付獨立保函隱含著保函本身和項目合同是相互獨立的原則，當(dāng)擔(dān)保銀行提供了擔(dān)保（保函），就意味著擔(dān)保銀行將依據(jù)保函所約定的條件履行其責(zé)任和義務(wù)，而無需考慮當(dāng)事人（委托人或受益人）是否在相關(guān)合同下構(gòu)成違約。

如果受益人的索賠兌付是正當(dāng)合理的，無論保函受益人和保函委托人是否存在爭議糾紛，受益人都應(yīng)該得到保函項下的索賠支付。擔(dān)保銀行必須履行支付義務(wù)，委托人也必須返還擔(dān)保銀行相應(yīng)數(shù)額的索賠款。至于委托人與受益人之間的糾紛爭議，銀行并不能被牽扯其中。但是在當(dāng)受益人被認(rèn)定為欺詐的情況下，申請人有權(quán)通過法院申請止付令從而阻止銀行兌付行為。

啟 示

兌付保函是非常嚴(yán)肅的系統(tǒng)性管理工作，尤其是履約保函。如果在項目工程管理中屬地分包商拒不服管理要求或不按合同約定的內(nèi)容進行履約，作為總包商就可基于屬地分包商違約的事實為依據(jù)，采用警示兌付或兌付保函的方式實現(xiàn)管理控制或風(fēng)險控制。屬地分包商的保函在一定程度上是總包管控分包的最為關(guān)鍵而有效的抓手，因此在境外項目實踐中，總承包商必須注重加強保函管理的意識，確保這些抓手的時效性和有效性，以便在關(guān)鍵時刻保障承包商利益。同時也應(yīng)該注意加強以下管理意識。

一是重視屬地分包保函原始文件檔案管理和保函有效期的動態(tài)監(jiān)管，避免分包保函丟失或未能及時延期造成的分包管理的失控局面。

二是善于利用保函，加強對屬地分包的管理和監(jiān)督，確保項目按計劃執(zhí)行，實現(xiàn)管理可控。

三是重視屬地分包管理過程中的證據(jù)收集，尤其是針對屬地分包違約事件要形成過程記錄、文件或證明，便于書面提醒、警示分包商整改，甚至最終在兌付屬地分包保函時承包商占據(jù)優(yōu)勢，有理有據(jù)。

四是善于利用合同賦予的權(quán)利，維護自身利益。

五是敢于利于司法/仲裁程序，通過利用屬地法律維護合法權(quán)益。

在總承包商索賠兌付正當(dāng)合理的情況下，如果銀行有意設(shè)置障礙，故意拖延，承包商要敢于通過尋求專業(yè)律師發(fā)律師函或提起訴訟或仲裁，或以向所在國中央銀行、行業(yè)商會、企業(yè)商會通報控訴銀行失責(zé)或有失公允的行為，給銀行方面制造輿論壓力，倒逼其處理索賠申請。