作者：趙志浩    黨侃    劉興原    

本文通過分析菲律賓相關法律法規(guī)，概括出外資企業(yè)投資菲律賓水電站項目的主要法律風險，提出具有可操作性的對策，供投資菲律賓水電站項目的中國企業(yè)借鑒。

菲律賓水電項目開發(fā)主要法律風險

一、股權架構法律風險分析

（一）菲律賓關于外資比例限制的法律規(guī)定

對于電力項目投資，菲律賓法律對于外資占股比例明確要求不能超過40%，主要在以下幾部法律中有所體現(xiàn)。

《菲律賓共和國憲法》第十二章第二條規(guī)定：“一切公有土地、水域、礦藏、煤、石油和其他礦物油，一切潛在的能源、漁場、森林或樹林、野生物、動植物和其他自然資源，都屬于國家所有。..國家可直接進行這類活動，或同菲律賓公民或其資本60%以上為菲律賓公民所有的公司或組織簽定合作生產、聯(lián)合經營或生產分成協(xié)議。這種協(xié)議的期限不得超過25年，如根據(jù)法律規(guī)定的條件延長協(xié)議期限，也不得超過25年..”

《菲律賓1991年外國投資法》第一條“定義”中，對外資投資限制清單第Q款中規(guī)定：“外資投資限制清單是指規(guī)定的一些經濟領域，限制外國資本或外國公司持有最多不能超過40%所有權。”

《關于發(fā)布第十版外資投資限制清單》的總統(tǒng)令清單A規(guī)定“外資占有最高不超過40%的股權”項下規(guī)定：“第17條，勘探、開發(fā)和利用自然資源；第18條，擁有私人土地；第19條，運營公用設施（根據(jù)注釋，公共設施不包含電廠）”。

可見，菲律賓的法律明確規(guī)定，對于開發(fā)自然資源類項目，外國公司占股比例都不能超過40%，包括火電（坑口電站除外）、水電、風電、太陽能、地熱及其他形式的電力項目。

（二）外國企業(yè)開發(fā)水電項目使用的股權架構模式

根據(jù)筆者了解，目前大部分外國企業(yè)都通過菲律賓人代持或多層架構稀釋菲方股份的方式，達到實際控股的目的，通常的做法有兩種（見下頁圖1和圖2）。

根據(jù)菲律賓《反傀儡法》第一條規(guī)定：“憲法或法律賦予菲律賓或特定公民身份行使或享有的權利、專營權或特權，菲律賓或任何其他國家的公民允許將其姓名或國籍用于規(guī)避該規(guī)定的目的，任何從中獲利的外國人，將被處以5年以上15年以下有期徒刑，并處以不低于其價值的罰款，但在任何情況下均不得少于5000比索。”

并且，菲律賓遵循判例法原則，2014年菲律賓最高法院受理了那拉鎳礦開發(fā)公司訴萊德蒙礦業(yè)公司一案，并出具司法意見書，其中對那拉鎳礦開發(fā)公司通過多層架構稀釋菲方股份的做法給予了否定，對那拉鎳礦開發(fā)公司的當?shù)毓旧矸莶挥璩姓J，最終那拉鎳礦公司將外資股份轉讓給菲律賓當?shù)毓竞?，才對其當?shù)毓旧矸萦枰源_認。

因此，以上兩種方式都是違反菲律賓法律的，中國投資企業(yè)應避免使用。

二、開發(fā)權風險分析

（一）項目開發(fā)階段法律風險分析

菲律賓水電項目開發(fā)流程較為復雜，根據(jù)《電力工業(yè)改革法》及其實施細則規(guī)定，項目開發(fā)流程可以分為成立項目公司、預開發(fā)、融資建設、試運行和商業(yè)投產五個階段，從前到后也顯示出遞進關系，現(xiàn)將各階段說明如下。

1.在成立項目公司階段，主要是要完成項目公司的注冊并與菲律賓能源部簽訂水電服務合同后自動進入預開發(fā)階段，并且在水電服務合同中，對于其他開發(fā)階段都有時間要求，如無法在規(guī)定時間內完成各階段要求，則水電服務合同就有被撤銷的風險，開發(fā)商也會因此喪失開發(fā)權。

2.簽訂水電服務合同后，項目便進入預開發(fā)階段，開發(fā)商一般有3年至5年（根據(jù)具體項目的水電服務合同規(guī)定）的時間完成該階段的許可及其他技術工作。預開發(fā)階段的許可，尤其是商業(yè)性確認證書的獲取直接關系著項目是否成行，與第三階段的融資和EPC建設也直接相關。

3.在預開發(fā)如期順利完成之后，項目進入實質性建設階段。在購電協(xié)議成功鎖定的情況下，項目融資往往可以得到最大保障。同時，開發(fā)商開始著重協(xié)商并確定項目的建設成本，并指派承包商/供應商以如期交付項目為目標開始項目建設。

4.試運行及商業(yè)投產。根據(jù)菲律賓電力監(jiān)管委員會2014年第16號“關于采用《2014年修訂版符合性證書頒發(fā)給發(fā)電企業(yè)/設施》的決議”規(guī)定，所有電站和自發(fā)用電設施（除居民、醫(yī)院、學校等自發(fā)用電設施以外）在未獲得符合性證書之前，不允許從事電力生產活動”。因此，新建發(fā)電站計劃試運行前至少提前3個月應向電力監(jiān)管委員會遞交符合性證書申請，否則將無法進行商業(yè)投產。

（二）開發(fā)權法律風險的表現(xiàn)

1.跳躍式取得開發(fā)權文件

由于開發(fā)權文件主管單位不同，各個開發(fā)權文件的申請難度差異較大，并且開發(fā)權文件申請也基于項目實際開發(fā)進展，因此，開發(fā)商并不會完全按照流程的先后順序來申請，導致項目的開發(fā)權狀態(tài)不清晰。比如開發(fā)商未完成項目前期技術工作，跳躍式取得一些不需要技術工作作為依據(jù)的開發(fā)權文件，如由于業(yè)主未完成項目可行性研究報告、環(huán)評報告或項目接入報告，開發(fā)商可能只完成項目公司注冊、當?shù)卣S可等，缺乏水電服務合同、環(huán)保符合政府或輸電線路接入及路徑許可等；或者開發(fā)商項目取得部分簡易開發(fā)權文件，但缺少一些主要開發(fā)權文件。比如開發(fā)商已完成成立項目公司、預開階段絕大部分工作，正在商談購電協(xié)議，卻沒有取得國家土著居民權益保護委員會頒發(fā)的事先知情同意書和先決條件符合證明，那么項目也無法進入融資建設階段。

2.開發(fā)權隸屬不同主體

水電站項目開發(fā)周期較長，一些開發(fā)商在開發(fā)的過程中就尋找投資方介入，雙方可能會產生一些交易，或者投資方為確保自身利益，要求開發(fā)商把部分開發(fā)權轉入投資方名下，這時候就會出現(xiàn)開發(fā)權文件隸屬于不同主體的情況。對于后來的投資方來說，這也是風險之一。

3.購電協(xié)議法律風險

根據(jù)菲律賓能源部2018年頒布的02-0003號《關于配電方為其壟斷市場通過競爭性選擇程序簽訂購電協(xié)議的政策規(guī)定》，所有的購電協(xié)議在簽訂前必須進行由配電方主導的“競爭性選擇程序”，通過競爭性選擇程序簽訂的購電協(xié)議方可得到能源部和能源監(jiān)管委員會的認可。購電協(xié)議如果沒有經過競爭性選擇程序，那么開發(fā)商即使與配電方簽署了購電協(xié)議，也無法經過能源部和能源監(jiān)管委員會的批準，購電協(xié)議也是無效的。

（三）土地風險分析

1.菲律賓土地政策概述

菲律賓實行土地私有制，土地主管部門是環(huán)境與自然資源部、土地管理局。還有其他部門，如房產與城市發(fā)展協(xié)調委員會和國家經濟發(fā)展署等，直接或間接地控制土地的使用，甚至法院都有權利頒發(fā)土地所有權證明。

根據(jù)《菲律賓共和國憲法》規(guī)定，外國自然人或法人不得在菲律賓購買土地，如果外國投資方愿意購買土地，仍然必須注冊成立菲律賓公司（菲方占股60%及以上）。

《投資者租賃法案》（7652號共和國法案）允許外國投資者在菲律賓境內承租商業(yè)用地。根據(jù)該法案的規(guī)定，任何向菲律賓注資的外國投資者均可承租私人用地，但前提是遵守菲律賓法律及以下規(guī)定：①首次租賃合同的租期為50年，只可續(xù)租一次，續(xù)租期限為25年；②租賃區(qū)域僅可用于投資；③租賃合同需遵守《綜合土地改革法》和《地方政府法典》。

2.土地確權法律風險

菲律賓從20世紀50年代開始土地改革，并分別在1955年頒布了《土地改革法》、1963年頒布了《農業(yè)土地改革法》、1988年頒布了《綜合土地改革法》，總體來說，改革效果并不顯著，“政府缺乏對土地市場的管理，錯綜復雜的土地所有制導致土地分配不清晰”， “土地所有權二次分配中引入法律裁定，司法審判耗時長，問題懸而未決”。

因此，中國投資公司對水電站項目的土地租賃，首先面臨的法律風險是土地確權，即要核實土地業(yè)主是否對土地擁有所有權、使用權或者租賃權利，確保土地所有者有權出租土地。

3.土地轉換法律風險

根據(jù)《綜合土地改革法》第65條的規(guī)定：“自授予之日起五（5）年后，如果該土地在農業(yè)上不再具有經濟上的可行性和健全性，或者該地區(qū)已經城市化，并且該土地在住宅、商業(yè)或工業(yè)用途上將具有更大的經濟價值，農業(yè)部在收到受益人或土地所有者的申請后，通知受影響方，并在遵守現(xiàn)行法律的前提下，可以授權對土地進行重新分類或轉換及其處置，但前提是受益人應已履行其全部義務?！?/span>

2010年菲律賓房地產和建筑商協(xié)會訴土地改革秘書案中，根據(jù)最高院的判決，在《綜合土地改革法》頒布之后，農業(yè)用地不再允許用作其他用途，除非辦理土地轉換。

因此，投資方無論是購買還是租賃土地，只要是農業(yè)用地就必須經過土地轉換的過程，獲取土地轉換許可。

土地轉換許可的審批流程較為復雜，詳見下頁表格。

相關應對措施

一、股權架構風險應對措施

（一）外資合法控股架構

菲律賓法律對于限制外資控股的具體規(guī)定，即《關于發(fā)布第十版外資投資限制清單》的總統(tǒng)令清單A規(guī)定“第17條，勘探、開發(fā)和利用自然資源；第18條，擁有私人土地；第19條，運營公用設施（根據(jù)注釋，公共設施不包含電廠）”，其中第18條外國投資方可通過租賃的方式獲取土地，而且外國投資方可以運營電廠，因此，只需要規(guī)避第17條即可。

根據(jù)菲律賓已有案例，外國投資方可以通過拆分項目公司，分別控制自然資源和運營電廠來實現(xiàn)控股，模式見圖3。

如使用該架構模式，中國投資企業(yè)仍應尋找可靠的當?shù)睾献鞣剑砬錋公司與B公司的關系，最好以協(xié)議的方式做好約定，避免內訌。

（二）嚴格遵守菲律賓法律

部分外國投資方希望當?shù)睾献鞣匠蔀榭?，自己能完全掌控公司，根?jù)菲律賓法律規(guī)定及相關判例，這是不合法的。根據(jù)筆者了解，部分當?shù)芈蓭熓聞账o出的股權架構設計，都是本文圖1和圖2所示架構的變形，這兩種方式都是違法的，建議中國投資方不要采納。

如果中國投資企業(yè)必須絕對控股，也不愿與當?shù)睾献鞣胶献鳎ㄗh放棄菲律賓市場，在其他國家尋找投資機會。

二、開發(fā)權風險應對措施

（一）重視法律盡職調查

開發(fā)權文件雖然復雜，但菲律賓當?shù)赜薪涷灥穆蓭熞话愣寄馨l(fā)現(xiàn)其中隱藏的風險。如果中國企業(yè)計劃以并購的形式投資菲律賓水電項目，一定要重視前期法律盡職調查工作，切不可聽當?shù)睾献鞣揭幻嬷o，將來悔之晚矣。菲律賓當?shù)芈蓭熓聞账絽⒉畈积R，盡調費用從幾千到幾十萬美金不等，建議中國企業(yè)委托有水電行業(yè)經驗的律師事務所進行盡職調查工作，切莫貪圖便宜，將來得不償失。

為方便中國企業(yè)甄別開發(fā)權法律風險，筆者根據(jù)研究及實踐經驗，現(xiàn)將重要的開發(fā)權文件及風險點羅列如下，投資方可在前期自行開展盡職調查，初判相關風險。

1.成立項目公司的階段，應重點檢查開發(fā)商公司注冊文件的公司章程及細則等，判斷項目是否有股權糾紛；要閱讀水電服務合同條款，對照項目本身開發(fā)進度是否按照水電服務合同推進等。

2.預開發(fā)階段的開發(fā)權文件都比較重要，投資方應根據(jù)項目自身的特點重點查驗相關開發(fā)權文件的真實有效性及所屬公司。如項目所在流域的原住民較多，那么應該重點關注國家土著居民權益保護委員會頒發(fā)的事先知情同意書及先決條件符合證明；如開發(fā)商轉讓或質押過水權，應重點查驗水權的所有權等。

3.如項目已進入融資階段，則應重點關注購電協(xié)議風險，是否已通過菲律賓能源監(jiān)管委員會和國家能源部認可，及購電協(xié)議能否進行項目融資（銀行對購電協(xié)議內容、購電方資質等都有要求）等。

總之，如果水電項目已開發(fā)時間較長，開發(fā)權都會有一些問題，中國企業(yè)如果選擇以并購的形式投資，那么對開發(fā)權風險應高度重視，注入資金前做好風險把控。

（二）綠地合作開發(fā)水電項目

以并購的形式開發(fā)水電項目具有速度快、開發(fā)周期短等優(yōu)勢，但開發(fā)周期愈長，開發(fā)權風險越大。為徹底規(guī)避開發(fā)權風險，挪威、美國、日本、韓國等國企業(yè)一般選擇較好水電項目資源點，與當?shù)睾献鞣竭M行綠地開發(fā)，由當?shù)毓矩撠熢S可辦理、當?shù)厥聞章?lián)絡，外國投資方負責前期籌集資金和技術工作，這樣從一開始就可規(guī)避開發(fā)權風險。

目前，中國和泰國等國投資方也開始與當?shù)睾献鞣骄G地開發(fā)新能源項目，這些經驗都值得中國企業(yè)運用到水電項目領域。

同時，應該看到綠地開發(fā)水電項目有周期長、推進慢、風險較高等特點，中國企業(yè)應做好以下應對措施。

1.慎重選擇當?shù)睾献鞣?，并按法律程序嚴格簽署合作協(xié)議，明確工作分工、做好股權分配及項目公司注冊工作。

2.委托有較高資質的水電設計院進行項目選址、規(guī)劃及可行性研究設計，避免項目出現(xiàn)可行性風險。

3.與當?shù)睾献鞣竭M行周密安排的開發(fā)權許可文件申請工作，完成項目公司注冊及水電服務合同簽署后，只要沒有沖突，開發(fā)權許可申請與技術工作同步進行，不同的開發(fā)權許可申請也可以同步進行，縮短開發(fā)周期。

三、土地法律風險應對措施

（一）明確項目土地范圍及所有權人

經過前述分析可知，菲律賓土地改革歷史較長，很多土地經過多次流轉，中國投資企業(yè)無論是購買還是租賃土地，必須明確項目土地真實的所有權人，否則一切購買和租賃行為都不合法。

現(xiàn)列舉一案例，簡要總結相關應對措施。筆者曾參與某中國企業(yè)并購菲律賓棉蘭老島某水電項目的合作談判，該中國企業(yè)對項目進行了盡職調查，發(fā)現(xiàn)項目業(yè)主雖然已與土地所有人簽訂了租賃合同，但仍然無法確定所有人是否真實擁有該土地，具體有以下表現(xiàn)。

1.項目可行性研究報告中描述的土地范圍與水電服務合同中的描述不符，不能相互核實。

2.項目業(yè)主未提供所有項目土地所有權證書。

3.租賃合同所附的部分土地所有權證書與稅務申報單，未提供先前的所有權證書和稅務申報單作為鏈條基礎，因此，無法確認土地所有權的時效性。

4.未提供租賃合同付款證明，無法確認租賃合同的有效性。

通過該案例，我們可以了解到核實土地所有權需要的證明文件，尤其是并購項目，中國企業(yè)在委托律師事務所進行盡職調查前，可先自行核查相關文件，初步核實土地所有權。

（二）土地轉換法律風險應對措施

根據(jù)2002年菲律賓農業(yè)部頒布2002第1號行政令第4條規(guī)定，以下類型土地不能進行轉換：國家綜合保護區(qū)域系統(tǒng)規(guī)定的禁區(qū)土地；所有農業(yè)部、國家灌溉局規(guī)劃的灌溉農業(yè)區(qū)土地；所有已被灌溉項目覆蓋農業(yè)區(qū)土地；所有已配備灌溉設施的農業(yè)區(qū)土地。

對于綠地開發(fā)項目，中國企業(yè)在前期規(guī)劃階段就應做好選址，避免以上類型土地被納入項目用地范圍。

而對于并購項目，如原項目業(yè)主已取得土地轉換許可，除了核實許可文件之外，應到農業(yè)部進一步調查許可真實有效性并對照上述申請流程查驗其是否符合程序，遞交文件是否齊全等。

本文列舉的股權架構風險、開發(fā)權法律風險、土地法律風險等僅是筆者研究菲律賓相關法律法規(guī)并結合工作經驗總結，并不能囊括所有法律風險，另外如技術風險、財稅風險、政治風險等也應引起中國企業(yè)高度重視。

（黨侃單位：中國電建集團西北院勘測設計研究院有限公司；劉興原單位：中國水利水電第七工程局有限公司；趙志浩單位：中國電建集團國際工程有限公司）